Il patto fiduciario immobiliare

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Negozio fiduciario: natura giuridica e forma del pactum fiduciae

Il codice civile – tranne per quanto riguarda le disposizioni fiduciarie contenute in un testamento ex art. 627[i] – non disciplina la figura del negozio fiduciario[ii], che tuttavia è implicitamente ammessa in forza del disposto dell’art. 1322, comma 2 c.c.[iii].

La definizione tradizionalmente datane in dottrina è quella per cui si è in presenza di un negozio fiduciario ogniqualvolta un soggetto (fiduciante) attribuisce ad un altro soggetto (fiduciario) la proprietà o altro diritto reale di un bene, ovvero altra situazione giuridica soggettiva di vantaggio, imponendogli al contempo l’obbligo di ritrasferirgli in futuro tale diritto, di trasferirlo ad un terzo o comunque di farne un certo uso[iv]. La promessa del finale trasferimento è un frammento essenziale del patto fiduciario: esprime l’asservimento della titolarità fiduciaria al potere del vero dominus. Ed è accertando questo requisito che l’operazione si riconosce come fiduciaria, poiché dimostra che la proprietà formale del fiduciario soccombe di fronte alla proprietà sostanziale del fiduciante.

La giurisprudenza[v] distingue la figura giuridica del patto fiduciario dal negozio simulato, in dipendenza del fatto che i relativi effetti siano o meno voluti dalle parti. Invero, mentre il negozio simulato è fittizio, il patto fiduciario è vero e reale; il fiduciario diviene effettivamente titolare del bene a lui fiduciariamente trasferito, benché sia gravato dall’obbligo di gestire il bene e di disporne secondo le indicazioni del fiduciante.

Questa distinzione ha precise conseguenze sotto il profilo delle forme di tutela esperibili in caso di inadempimento: il simulato alienante può esercitare nei confronti del simulato acquirente azione di accertamento, volta a far accertare l’inefficacia del simulato trasferimento e dunque la perdurante proprietà a suo favore. D’altro canto, il fiduciante può agire, allegando il pactum fiduciae, per ottenere l’esecuzione coattiva dell’obbligo di trasferire (o ritrasferire) la proprietà al fiduciante medesimo. Tale pretesa è suscettibile di tutela mediante esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre ex art. 2932 c.c.

Particolarmente discussa è questione giuridica relativa alla natura dell’istituto in esame; numerose sono state le tesi prospettate da dottrina e in giurisprudenza[vi]. Secondo la teoria prevalente sia in dottrina[vii] che in giurisprudenza[viii], il negozio fiduciario si compone di due contratti tra loro collegati: il primo sarebbe il negozio dispositivo, ad efficacia reale ed erga omnes; il secondo – di natura meramente obbligatoria e a valenza solo inter partes (c.d. pactum fiduciae), in forza del quale il fiduciario dovrà ritrasferire il bene al fiduciante o a un terzo, o comunque dovrà utilizzarlo per conseguire un certo fine[ix] – avente natura, secondo alcuni, di mandato senza rappresentanza e, secondo altri, di contratto preliminare.

Circa la problematica relativa alla natura giuridica e alla forma da riconoscere alla pattuizione interna tra fiduciante e fiduciario al futuro trasferimento della titolarità di un immobile ben identificato, caratteristico del negozio oggetto di questa analisi, si osserva che tale accordo è stato tradizionalmente inquadrato, almeno quoad effectum, nello schema del contratto preliminare. Secondo la tesi assolutamente dominante[x], invero, atteso che questo accordo comporta l’assunzione da parte del fiduciario dell’obbligo di ritrasferire al fiduciante un determinato diritto – e, implicitamente, di stipulare con lui un contratto a ciò idoneo -, lo stesso, mediante il ricorso alla tecnica dell’assimilazione, va ricondotto al tipo «contratto preliminare», con la conseguenza che ad esso si applica integralmente la disciplina dettata dal codice civile per questo schema negoziale.

Da tale sistemazione dogmatica deriverebbero i seguenti corollari: a) il pactum fiduciae avente ad oggetto un diritto reale immobiliare deve rivestire la forma scritta ad substantiam, posto che l’art. 1351 c.c. dispone che il preliminare deve avere la stessa forma del contratto definitivo (forma c.d. per relationem), per il quale la legge richiede la forma scritta a pena di nullità (art. 1350, comma 1, n. 1) c.c.), con la conseguente nullità del patto stesso qualora sia stipulato oralmente (artt. 1418, comma 2, e 1325, n. 4), c.c.); b) non è suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art.2932 c.c. il patto di fiducia che non rivesta ab origine tutti i requisiti di forma previsti dalla legge; c) l’eventuale dichiarazione unilaterale del fiduciario che attesti l’esistenza del patto stipulato verbalmente, e si riconosca obbligato al trasferimento della res in favore del fiduciante, non è idonea a supplire all’originario difetto di forma dell’atto[xi].

All’interno di questo granitico orientamento si è inserita, qualche anno fa, una pronuncia della Suprema Corte[xii] nel cui testo si legge che il pactum fiduciae non richiede la forma scritta ad substantiam, potendo la medesima essere soddisfatta dalla successiva dichiarazione unilaterale, redatta per iscritto dal fiduciario, con la quale egli si impegni a trasferire al fiduciante determinati beni, purché la medesima contenga la c.d. expressio causae, vale a dire faccia espresso riferimento al precedente patto di fiducia[xiii]. Tale dichiarazione vale giuridicamente ai fini dell’obbligo del fiduciario di ritrasferire la res e ne consente l’esecuzione forzata in forma specifica in caso di inadempimento[xiv]. Indi il fiduciante, valendosene, può ottenere il ritrasferimento coattivo dell’immobile, anche se acquistato da un terzo.

Da quanto precede, si evince che la necessità dell’atto redatto in forma scritta non era negata da nessuno dei due orientamenti in contrasto. Bilaterale e sostanziale o unilaterale e probatoria, la dichiarazione scritta era comunque richiesta.

Se originariamente la tesi in parola pareva non avere avuto alcun seguito, la Sezione Seconda della Cassazione, con ordinanza interlocutoria del 5 agosto 2019, n. 20934[xv], trasmetteva gli atti al Primo Presidente affinché valutasse l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite al fine di dirimere il contrasto giurisprudenziale venutosi a creare in materia.

La pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite

Le Sezioni Unite, a definizione del summenzionato contrasto giurisprudenziale, affermano che l’orientamento dominante debba essere rimeditato in relazione alla natura e ai requisiti formali del pactum fiduciae[xvi].

Nella sentenza in commento[xvii], la Seconda Sezione era stata chiamata a pronunciarsi su un caso riguardante un soggetto, asserito fiduciante, che, in virtù di una dichiarazione unilaterale redatta per iscritto dall’asserita fiduciaria, aveva chiesto e ottenuto una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. In particolare, nella dichiarazione de qua, l’asserita fiduciaria dichiarava di aver ricevuto dal fiduciante una somma di denaro per procedere ad acquistare direttamente da un soggetto terzo un certo immobile – che poi il fiduciante aveva ristrutturato a sue spese, continuando a sostenere ogni tassa e spesa che allo stesso inerisse – salvo il proprio obbligo di trasferirlo al fiduciante a semplice richiesta dello stesso. In primo grado, il Tribunale accoglieva le domande attoree motivando che, nonostante il pactum fiduciae stipulato verbis fosse nullo per mancanza della forma scritta richiesta ad substantiam, la successiva dichiarazione unilaterale redatta per iscritto dalla fiduciaria fosse idonea a valere come autonoma fonte dell’obbligazione fiduciaria e, come tale, suscettibile di esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. La decisione veniva confermata in sede di Appello.

Gli Ermellini premettono che il principio di diritto che sarà affermato sia da ritenersi valido limitatamente al caso di fiducia statica[xviii], cioè di negozio fiduciario in cui difetti, preventivamente, un previo trasferimento di diritti al fiduciario da parte del fiduciante, il quale si limiti a fornire al predetto la provvista per l’acquisto di un certo bene da un soggetto terzo. La Corte chiarisce che il pactum fiduciae non può essere assimilato, quoad effectum, al contratto preliminare e ad esso si deve invece riconoscere la natura di mandato senza rappresentanza.

La sentenza de quo giustifica tale conclusione affermando che: a) nel preliminare l’effetto obbligatorio è strumentale all’effetto reale e lo precede, invero nel contratto fiduciario l’effetto reale viene prima e su di esso si va ad innestare quello obbligatorio; b) l’obbligo nascente dal contratto preliminare si riferisce soltanto alla prestazione del consenso a concludere il contratto definitivo, per cui il successivo atto traslativo ha una causa propria e indipendente da quella del preliminare; viceversa, l’atto di trasferimento fiduciario è un classico caso di c.d. pagamento traslativo, in quanto l’atto con cui si opera il trasferimento del bene dal fiduciario al fiduciante è un negozio di esecuzione che trova la propria causa in un altro negozio, ossia nel pactum fiduciae. E più oltre si conclude che «…l’art. 1351 c.c. è norma eccezionale, come tale non suscettibile di applicazione analogica, e neppure di applicazione estensiva, attesa l’autonomia e la netta distinzione sussistente tra mandato e contratto preliminare»[xix].

Al fine di stabilire quale sia la disciplina formale applicabile ad un siffatto contratto atipico, gli i giudici della Corte statuiscono che si deve fare ricorso al metodo dell’analogia, per accertare se il rapporto di somiglianza intercorra più con un contratto tipico a struttura debole (per il quale la legge non prescrive una forma ad substantiam) oppure con uno a struttura forte (nel quale il requisito della forma concorre ad integrare la fattispecie): atteso che il mandato senza rappresentanza, cui il pactum fiduciae è riconducibile, è un contratto a struttura debole[xx], il patto fiduciario deve ritenersi contratto a forma libera, quand’anche esso preveda che il fiduciario debba trasferire al fiduciante un diritto reale immobiliare, essendo un atto a rilevanza meramente interna tra fiduciante e fiduciario.

Di conseguenza, nell’eventualità che le parti non abbiano concluso l’accordo per iscritto ma solo verbalmente, potrà porsi un problema di prova dell’esistenza dell’accordo, giammai di validità del medesimo.

Le Sezioni Unite passano indi a trattare la questione di diritto relativa alla rilevanza da riconoscere alla dichiarazione scritta con cui il fiduciario, in un momento cronologicamente successivo a quello di conclusione orale del pactum fiduciae, riconosca l’intestazione fiduciaria e il suo obbligo di ritrasferimento. Preme evidenziare che la prova dell’esistenza della suddetta attestazione (il cui onere probandi spetta al fiduciante) serve non solo a dimostrare l’esistenza del patto, bensì ad ottenere la sentenza traslativa in caso di inadempimento. Ai cui effetti, come noto, è richiesta l’esatta individuazione dell’immobile, attraverso l’indicazione dei dati catastali o di almeno tre confini.

Ad avviso della Corte, la dichiarazione de qua non rappresenta il vestimentum di un accordo stipulato oralmente, ossia non integrativo, a posteriori, del requisito di forma richiesto dal pactum per la natura immobiliare del bene che deve essere ritrasferito, bensì va ricondotta alla figura della promessa di pagamento ex art. 1988 c.c. Ne consegue che il suo effetto sarà quindi solo quello di determinare la relevatio ab onere probandi e di rafforzare la posizione del fiduciante, il quale sarà così esonerato dall’onere di dare la prova del rapporto fondamentale[xxi], non anche di assurgere ad autonoma fonte dell’obbligo di ritrasferire derivante dal pactum fiduciae[xxii].

La dichiarazione del fiduciante, quindi, non è l’autonoma fonte dell’obbligazione del fiduciario, la quale è già stata da lui assunta al momento della stipula dell’accordo fiduciario, malgrado la stessa sia avvenuta solo verbalmente.

La mediazione quale strumento alternativo di composizione di una controversia

La fattispecie oggetto della presente analisi rientra nell’elenco delle materie per cui è previsto l’esperimento del procedimento di mediazione come condizione di procedibilità dell’azione giudiziale, ai sensi dall’art. 5, comma 1-bis del d.lgs. n. 28/2010.

Il procedimento di mediazione è un metodo c.d. ADR: espressione derivante dai Paesi di common law che indica tutte le iniziative volte a dirimere conflitti al di fuori del contesto giudiziario. La mediazione consiste nell’«attività svolta da un soggetto, terzo e imparziale, finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo (…) per la composizione di una controversia, anche con la formulazione di una proposta per a risoluzione della stessa»[xxiii].

Nell’ordinamento italiano la disciplina della mediazione civile e commerciale è stata introdotta con il d.lgs. n. 28/2010[xxiv], in attuazione della Direttiva 2008/52/CE, realizzando un riordino sostanziale del contesto normativo di riferimento. Quanto ai rapporti con il procedimento giudiziario, il decreto legislativo distingue due tipi di mediazione: a) facoltativa, frutto di una libera scelta delle parti; b) obbligatoria (ex lege o per ordine del giudice), quale condizione di procedibilità per poter esperire l’azione in giudizio[xxv].

Per quel che qui rileva, in caso di esito positivo del procedimento con il raggiungimento di un accordo tra le parti, il mediatore redige processo verbale, sottoscritto dalle parti e dallo stesso mediatore, al quale è allegato il testo dell’accordo. Quest’ultimo costituisce, alle condizioni di legge, titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Dalle suddette considerazioni di evince che attraverso il procedimento di mediazione le parti possono addivenire ad un accordo che, rispetto a un procedimento giudiziario, consente un notevole risparmio di tempi e costi, oltre ad alcuni vantaggi fiscali. Sotto quest’ultimo aspetto si rileva che gli atti relativi al procedimento di mediazione sono esenti da imposta di bollo, spese, tasse o diritto di qualsivoglia specie e natura[xxvi]. In aggiunta, il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro sino alla concorrenza del valore di €50.000. Infine, in caso di successo del procedimento, le parti possono beneficiare di un credito d’imposta fino a €500 per il pagamento delle indennità dovute all’organismo di mediazione[xxvii].

Ai vantaggi summenzionati si aggiunge che l’accordo di mediazione permette altresì di conservare la relazione interpersonale tra le parti[xxviii], oltre che far emergere/soddisfare i reali bisogni di entrambe. Da ultimo, preme sottolineare che un processo vinto dopo molti anni e con notevoli spese potrebbe rivelarsi una non – vittoria. Invero, pur vincendo una causa, è spesso difficoltoso il soddisfacimento dei diritti riconosciuti dalla sentenza, con conseguente allungamento dei tempi per ottenerne l’esecuzione forzata.

Dottoressa Chiara Bevilacqua

www.dplmediazione.it

[i] Il primo comma della citata disposizione normativa afferma che nella disposizione fiduciaria: «Non è ammessa azione in giudizio per accertare che le disposizioni fatte a favore di persona dichiarata nel testamento sono soltanto apparenti e che in realtà riguardano altra persona, anche se espressioni del testamento possono indicare o far presumere che si tratti di persona interposta».

[ii] Pur tuttavia, in dottrina e in giurisprudenza non si discute sul fatto che lo stesso sia un contratto, quanto su quali ne siano le caratteristiche essenziali (ovvero quale ne sia la causa o se esso sia un singolo contratto oppure si sia dinanzi ad un caso di collegamento negoziale o di negozio indiretto).

[iii] Cfr., ex multis, Cass. Civ., sentenza n. 7152/1983; Cass. Civ., sentenza n. 12830/1992.

[iv] Bianca, Diritto civile. 3. Il contratto, Milano, 2000, p. 711.

[v] Cfr., ex multis, Cass. Civ., sentenza n 8024/2009; Cass. Civ., sentenza n 11314/2010.

[vi] Tali tesi sono richiamate da Rota – Biasini, Il trust e gli istituti affini in Italia. Pianificazione patrimoniale e passaggio generazionale, III ed., Milano, 2017, p. 290.

[vii] La letteratura sui negozi fiduciari è molto vasta: cfr. ex multis, Gambaro, La proprietà. Beni, proprietà, possesso, Milano, 2017, p. 402 ss.; Reali, La fiducia e il trust, in AA.VV., Lezioni di diritto civile, a cura di Gambaro – Morello, Milano, 2012, p. 429 ss.; Lupoi, Il contratto di affidamento fiduciario, Milano, 2014, p. 3 ss., 59 ss.; Rota – Biasini, op. cit., p. 292 e p. 293; Lipari, Il negozio fiduciario, Milano, 1964, p. 278.

[viii] Cfr. Cass. Civ., sentenza n. 4886/2003; Cass. Civ., sentenza n. 10590/2009; Cass. Civ., S.S.U.U., sentenza n. 6459/2020.

[ix] L’efficacia obbligatoria del patto di fiducia fa sì che, in caso di suo inadempimento da parte del fiduciario, il quale alieni i beni a soggetti non concordati, il fiduciante non potrà in alcun modo recuperare la res alienata, dovendosi accontentare del risarcimento del danno, sempre che riesca a provare l’esistenza del patto, ricadendo su di lui tale onere processuale. Qualora il fiduciario si limiti invece a non ritrasferire la res al fiduciante, quest’ultimo potrà ricorrere al rimedio dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre previsto dall’art. 2932 c.c. Cfr. Rota – Biasini, op. cit., p. 298.

[x] In dottrina, ex multis, Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, p. 918 ss.; Guglielmino – Nastrino –

Simonetti, Manuale Notarile, II ed., a cura di Genghini, Roma, 2019, p. 339; Zaccaria, sub art. 1350 c.c., in Comm. Cian-Trabucchi, Padova, 2016, p. 1441.

[xi] Cass. Civ., SS.UU., sentenza n. 3861/1954, in Foro it., 1955, p. 9, con nota di Stolfi. Tra le più recenti cfr. Cass. Civ., sentenza n. 1137/2003, in Contratti, 2003, con nota di Leo; Cass. Civ., sentenza n.14637/2000, ivi, 2001, con nota di Bartolomucci, e in Giur. it., con nota di Fogliati.

[xii] Cass. Civ., sentenza n. 10633/2014, annotata da Petrone, Impegno unilaterale del fiduciario al trasferimento del bene ed esecuzione in forma specifica, in Contratti, n. 1/2015, p. 12 ss.; Schillaci, Negozio fiduciario, impegno a ritrasferire la proprietà degli immobili su richiesta ed esecuzione in forma specifica, in camminodiritto.it.

[xiii] Carnevali, Sulla forma del pactum fiduciae con oggetto immobiliare, in Contratti, 2020, p. 60.

[xiv] Cfr. Cass. Civ., sentenza n. 10633/2014, in Guida dir., 2014, p. 25 e 72, con nota di Pirruccio; in Giur. it., 2015, 582 (m), con nota di Stefanelli; in Contratti, 2015, p. 12, con nota di Patrone; in Resp. civ. e prev., 2015, 140 (m), con nota di Corallo.

[xv] De Nova, La forma del negozio fiduciario in materia immobiliare, in Juscivile.it; Carnevali, op. cit., p. 59 ss.; Gentili, La forma scritta nel patto fiduciario immobiliare, in Corr. giur. 2019, p. 1475 ss.

[xvi]Per un commento alla Sentenza, cfr. Collura, Negozio fiduciario: la forma del pactum fiduciae secondo le Sezioni Unite, in Studiuim Juris, n. 6/2020, p. 687 ss.; Gentili, Un dialogo con la giurisprudenza sulla forma del “mandato fiduciario”, in Il Corriere giuridico, n. 5/2020, p. 596 ss.

[xvii] Cass. Civ. SS.UU., sentenza n. 6459/2020.

[xviii] La distinzione tra fiducia statica e dinamica è pacifica: Morello, Fiducia e trust: due esperienze a confronto, in Fiducia, trust, mandato ed agency, Milano, 1991, p. 35; Galgano, Il negozio giuridico, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1988, p. 421; Carnevali, Intestazione fiduciaria, in Diz. dir. priv., a cura di Irti, n. 1, Diritto civile, Milano, 1980, p. 470; Trimarchi, Negozio fiduciario, in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, p. 48.

[xix] Le SS.UU. seguono quel filone dottrinale (cfr. Luminoso, Mandato, commissione, spedizione, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1984., p. 375) che sostiene che «il mandato non può essere identificato né assimilato ad un contratto preliminare stante la profonda diversità sotto il profilo causale tra le due figure e la maggior complessità e ricchezza di effetti del mandato».

[xx] In tal senso, cfr. Cass. Civ., sentenza n. 20051/2013.

[xxi] Per un approfondimento generale della figura, cfr. Zaccaria, sub art. 1988 c.c., in Comm. Cian-Trabucchi, Padova, 2016, p. 2130 ss.

[xxii] Conclusione cui, invece, era addivenuta la Corte di Cassazione Civile con la sentenza del 15 maggio 2014, n. 10633. Sull’impossibilità per una promessa unilaterale di assurgere ad autonoma fonte dell’obbligo del fiduciario di trasferire al fiduciante un diritto reale, cfr. Maisto, Promesse unilaterali “atipiche” e forma del pactum fiduciae, in ildirittodegliaffari.it, p. 1 ss.

[xxiii] Cfr. art. 1 d.lgs. n. 28/2010.

[xxiv] Modificato dal decreto legge n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013, che ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle materie elencate dall’art. 5, comma 1 del d.lgs. n. 28/2010. In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni normative dichiarate incostituzionali con la sentenza n. 272/2012 della Corte Costituzionale.

[xxv] Le ipotesi di mediazione obbligatoria sono oggi identificate dall’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 e riguardano: le controversie vertenti in materia di: condominio; diritti reali; divisione; successioni ereditarie; patti di famiglia; locazione; comodato; affitto di aziende; risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria; risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità; contratti assicurativi, bancari e finanziari. Per dette controversie vige pertanto la regola della condizione di procedibilità della domanda di mediazione introdotta dal richiamato art. 5, comma 1-bis d.lgs. n. 28/2010.

[xxvi] Cfr. art. 17 d.lgs. n. 28/2010.

[xxvii] Cfr. art. 20 d.lgs. n. 28/2010. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà. Occorre rilevare che mentre i vantaggi di cui all’articolo 17, sono stati ampliamente utilizzati perché di più semplice attuazione, l’utilizzo del credito d’imposta di cui all’art. 20 è rimasto pressoché inutilizzato per mancanza di chiarimenti in merito alle modalità operative.

[xxviii] Che solitamente viene compromessa in caso di lite giudiziale.

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